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劳动人事
关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(一)(二)(三)
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上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知
沪劳保关发[2002]13

各区、县劳动保障局,各企业主管部门,控股(集团)公司:
  为贯彻实施《上海市劳动合同条例》(以下简称《条例》),现就若干问题通知如下:
  一、关于适用范围
  1、凡在本市行政区域内依法设立的各类企业、个体经济组织、实行企业化管理的事业组织(以下简称用人单位)与劳动者形成劳动合同关系的,适用《条例》。
  国家机关、事业组织、社会团体(以下简称用人单位)与在国家行政编制内录用的工勤人员建立劳动合同关系的,适用《条例》。
  2、与用人单位建立或者形成劳动合同关系的劳动者应当符合法定就业年龄以及国家和本市规定的就业条件,并具有劳动能力。
  家政服务人员、职业保险代理人、从事有收入劳动的在校学生、劳务人员等不属于建立劳动合同关系范围的,不适用《条例》。
  二、关于劳动合同的订立
  3、劳动合同必备条款不全,但不影响主要权利义务履行的,劳动合同成立。
  4、劳动合同当事人可以按国家和本市的有关规定,在劳动合同中约定参加社会保险的具体事项。
  5、劳动合同当事人在劳动合同中约定终止条件的,应当经双方当事人协商一致,并不得违反法律、法规和规章的规定。
  6、劳动合同当事人按照《条例》第十四条的规定,约定的服务期限长于劳动合同期限的,劳动合同期满由用人单位终止合同的,不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的,双方当事人应当续订劳动合同,对服务期的履行方式双方有约定的,从其约定。劳动者违反服务期约定的,应当承担违约责任。
  7、劳动合同当事人按照《条例》第十七条的规定约定违约金的,违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。劳动者违反约定的,应当承担违约责任。
  双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的,劳动者应当按双方约定承担违约金;约定的违约金数额低于实际损失,用人单位请求赔偿的,劳动者应按实际损失赔偿。
  约定的违约金数额畸高的,当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的,可以按劳动争议处理程序解决。
  8、按照《条例》第十六条的规定,双方当事人可以在劳动合同或保密协议中约定劳动者在一定的期限内不得到有竞业限制的用人单位任职,劳动者违反竞业限制约定的,应当按约定的违约金承担违约责任。
  三、劳动合同的履行和变更
  9、劳动合同的变更是指双方当事人经协商一致对原订劳动合同的部分条款修改、补充、废止的行为。
  10、用人单位名称或者法定代表人(主要负责人)的改变,不影响劳动合同的履行。
  11、《条例》第二十五条规定的签订劳动合同和实际使用劳动者的用人单位不一致的,经当事人协商一致可以变更用人单位主体,原劳动合同由变更后的用人单位继续履行。
  实际使用劳动者的单位不能履行劳动合同约定义务的,由签订劳动合同的用人单位承担对劳动者的义务。
  12、按照《条例》第二十六条规定,劳动合同中止履行的,劳动合同约定的权利义务暂停履行。中止履行劳动合同期间用人单位可以办理社会保险帐户暂停结算(封存)手续,期间不应计算劳动者同一用人单位工作时间。劳动合同中止期间,合同期满的,劳动合同终止。但是,法律、法规、规章对劳动合同中止履行期间的权利义务及合同期限另有规定以及当事人双方另有约定的除外。
  劳动者在中止履行劳动合同期间不得再与其他用人单位建立劳动关系。
  用人单位为不符合中止条件的劳动者办理社会保险帐户暂停结算(封存)手续的,应按规定为其补缴社会保险费用;对劳动者造成损失的,用人单位应当承担赔偿责任。双方当事人有争议的,按劳动争议处理程序解决。
  13、《条例》第二十六条第一款第(二)项规定是指劳动者主观上无过错,因客观原因导致暂时无法履行劳动合同义务,但仍有继续履行合同的条件和可能的情形。
  但是,符合《条例》规定的解除或者终止劳动合同条件的,不属于上款规定的情形。
  14、《条例》第二十七条第(二)项规定中所称按照有利于劳动者的原则确认是指劳动者的劳动报酬和劳动条件低于法定劳动标准的,按照法定劳动标准予以确认,用人单位规章制度、集体合同规定的相对应标准高于法定劳动标准的,按照用人单位规章制度、集体合同规定中相对应的标准确认。
  四、劳动合同的解除和终止
  15、用人单位或劳动者解除劳动合同时属于应当提前通知情形的,双方当事人对提前通知期限的处理方式达成一致的,劳动关系按当事人约定的时间终结。
  16、劳动者患病或非因工负伤超过规定医疗期仍不能上班工作的,用人单位可以按超过停工医疗期规定解除劳动合同。
  17、用人单位对违纪职工作出开除、除名、辞退等导致双方劳动关系消灭的处理,都属于劳动者违纪解除劳动合同。
  18、用人单位根据《条例》第三十七条第一款第(三)项规定,与劳动者终止劳动合同的,由清算组织或清算责任人与劳动者办理终止劳动合同的相关手续。
  19、劳动者患职业病或者因工负伤,被确认为部分丧失劳动能力的,劳动合同期满或者当事人约定的终止条件出现时,用人单位按照规定支付伤残就业补助金的,劳动合同可以终止。
  20、劳动者患职业病或者因工负伤,被确认为完全或者大部分丧失劳动能力的,用人单位不得终止劳动合同。但是,符合《条例》第三十七条第一款第(三)项、第(四)项规定或双方协商一致的除外。
  21、劳动合同一方或双方当事人实施解除或者终止劳动合同行为后,双方劳动关系终结。劳动者可以凭能够证明劳动合同已经解除或者终止的有效证明材料,直接办理失业登记手续。
  22、《条例》第四十二条规定用作计算经济补偿的工资收入是指按国家和本市规定列入工资总额统计的工资、奖金、津贴、补贴,不包括按国家和本市规定个人应缴纳的各类税费。股票、期权、红利等与投资相关并不列入工资总额的收益,不作为解除或者终止劳动合同的经济补偿的计发基数。
  23、劳动合同解除或者终止时,劳动者平均月工资收入难以确认的,其经济补偿计发基数,由双方当事人参照用人单位或本市上一年度职工月平均工资协商确定。
  24、《条例》第四十五条第二款规定中本单位工作年限满六个月不满一年的,按一年计算是指劳动者在本单位工作年限满六个月但不满一年或超过一年以上时间,扣除整数年后所余时间满六个月但不满一年的情形。
  五、其他
  25、劳动合同当事人违反劳动合同的,应当承担相应的责任。给对方造成经济损失的,应当按照实际损失承担赔偿责任,涉及劳动者服务期赔偿的,应当按照等分和相应递减的原则确定。双方当事人对赔偿金的支付方式另有约定的;从其约定。
  26、获准在本市行政区域内就业的外籍人员和台湾、香港、澳门人员的劳动权利义务,由用人单位的董事会或者管理机构确定后,在劳动合同中加以约定。
  27、用人单位应当按照《条例》的有关规定,结合本单位的实际情况,修订、完善集体合同和各项与劳动合同制度相关的规章制度,做好贯彻实施《条例》的衔接工作。

○○二年四月十七日

各区、县劳动保障局,各企业主管部门,控股(集团)公司:

 

  为贯彻实施《上海市劳动合同条例》(以下简称《条例》),现就实施中的若干问题通知如下:

  一、关于无固定期限劳动合同问题

  (一)劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,原劳动合同期满,当事人双方同意续延劳动合同的,劳动合同应按以下办法处理:

  1、劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同;

  2、经双方当事人协商一致订立了有期限劳动合同的,该劳动合同成立;

  3、若被证明用人单位采用欺诈、威胁等手段导致订立了有期限劳动合同的,该劳动合同中约定期限的条款无效。劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

  (二)劳动合同期满前,劳动者因在同一用人单位连续工作满十年以上,提出将正在履行的劳动合同变更为无固定期限劳动合同的,未经双方当事人协商一致,应当继续履行原劳动合同。

  (三)应当订立书面劳动合同而未订立,劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,双方继续存在劳动关系状态,用人单位未依据《条例》第四十条规定通知终止劳动关系的,劳动者提出订无固定期限劳动合同,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

  二、关于转制、改制、资产重组等劳动关系的处理问题

  用人单位转制、改制、资产重组等,根据《条例》第二十四条规定的原则,劳动合同可以由转制、改制、资产重组后的用人单位继续履行;经劳动合同当事人协商一致,劳动合同也可以变更或者解除;当事人另有约定的,从其约定。

  三、关于约定的服务期限长于劳动合同期限问题

  服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。

  劳动合同当事人按照《条例》第十四条规定,约定的服务期限长于劳动合同期限的,劳动合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的,劳动合同可以终止,但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满后,用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的,双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的,双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间,用人单位不提供工作岗位,视为其放弃对剩余服务期的要求,劳动关系终止。

  四、关于竞业限制协议及其经济补偿金问题

  (一)用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的,从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金,经劳动者要求仍不支付的,劳动者可以解除竞业限制协议。

  (二)竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的,劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的,可按劳动争议处理程序解决。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的,应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金,劳动者应当继续履行竞业限制义务;用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的,应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。

  (三)竞业限制协议生效前或者履行期间,用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求,应当提前一个月通知劳动者。

  五、关于未及时办理退工手续的赔偿问题

  (一)劳动合同关系已经解除或者终止,用人单位未按《条例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续,影响劳动者办理失业登记手续造成损失的,用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的,用人单位应当按照劳动者的请求,赔偿其他实际损失,但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。

  (二)因劳动者原因造成用人单位未能及时办理退工手续的,其损失由劳动者承担。

  六、关于用人单位单方面解除劳动合同通知工会问题

  成立工会组织的用人单位单方面解除劳动者劳动合同,应当按照《条例》第三十六条规定事先将理由通知工会,未通知工会并由此发生争议的,用人单位应当在劳动争议处理程序中予以补正。   

  
00四年一月五日

各区、县劳动保障局,各企业主管部门,控股(集团)公司:

 

  为贯彻实施《上海市劳动合同条例》(以下简称《条例》),现就若干问题通知如下:

  一、关于医疗期处理问题

  《条例》实施后续订的劳动合同,按照《上海市人民政府关于发布<关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定>的通知》(沪府发(200216号)确定医疗期。确定医疗期的工作年限应按劳动者在本单位的连续工作年限累计计算,但劳动者享受医疗期的起始时间应从适用上述通知之日起起算。

  二、关于服务期和违约金问题

  《条例》实施前,劳动合同双方当事人按照当时国家和本市的有关规定在劳动合同中约定服务期或违约金的,《条例》实施后双方应按原约定的内容继续履行。

  三、关于事业单位转制问题

  原事业单位在《条例》实施后转制为企业的,其劳动关系的处理应当适用《条例》。原聘用合同中或实施转制过程中通过民主程序确定的劳动报酬和劳动条件高于《条例》规定的,双方应按约定的内容履行。原约定的劳动报酬和劳动条件低于《条例》规定的,按照《条例》的规定执行。

  四、关于复退、转业军人签订劳动合同问题

  复员退伍军人、军队转业干部由政府部门初次安置进单位时,双方当事人应按照《劳动法》、《条例》及相关规定签订劳动合同。军龄应视作同一用人单位的连续工作年限,但复员退伍军人、军队转业干部领取安置费后自谋出路的除外。

  五、关于专业劳务公司派遣员工解除劳动合同时经济补偿金的计算问题

  专业劳务公司派遣员工,解除劳动合同时经济补偿金的计发基数,按劳务公司确认或承诺的工资收入确定;派遣员工月工资收入无法认定的,其经济补偿金计发基数,按解除劳动合同时政府公布的本市职工月平均工资确定。

  六、关于用人单位被吊销营业执照后的劳动关系处理问题

  用人单位被工商行政部门吊销营业执照实际处于无法生产经营状况的,用人单位或劳动者提出终止劳动合同的,可以比照《条例》第三十七条第一款第(三)项、第四十二条第一款第(六)项的规定执行。

  七、关于用人单位未依法缴纳社会保险费劳动关系处理问题

  用人单位未依法缴纳社会保险费的,应当依法追缴,不适用《条例》第三十一条规定。

  八、关于劳动者出国定居一次性离职费问题

  根据劳动和社会保障部《关于出境定居的归侨侨眷职工享受一次性离职费问题的复函》(劳社厅函[2005]126号)精神,对不符合国家规定退休条件的本市归侨侨眷职工获准出境定居的,按照国家规定办理终止劳动关系手续时,其一次性离职费可按以下规定处理:

  (一)由社会保险经办机构按照规定将其基本养老保险个人帐户储存额一次性支付给本人,用人单位不再支付一次性离职费。

  (二)对职工199311之前在本企业的工作年限,仍由用人单位比照国务院侨办、劳动人事部、财政部《关于归侨侨眷职工因私事出境的假期、工资等问题的规定》([83]侨政会字第007号)支付职工一次性离职费。一次性离职费的标准按1992年职工实际工资月收入确定。

  (三)今后市政府对基本养老保险个人帐户储存额另有规定的,按新规定执行。

  九、关于执行国家有关国有大中型企业主辅分离辅业改制问题

  凡经劳动和社会保障部、财政部、国务院国有资产监督管理委员会等三部委审核同意实施主辅分离、辅业改制的中央企业或经市国资委审核同意实施主辅分离、辅业改制的本市大中型国有企业,其分流安置富余人员的劳动关系处理,按照原国家经贸委、财政部、劳动和社会保障部等八个部门《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》(国经贸企改[2002859号)及相关规定执行。

  企业在实施主辅分离、辅业改制过程中,经职代会程序确定,依据《条例》有关规定处理劳动关系的,按《条例》及其相关规定执行。

  十、关于应订未订劳动合同情形下终止劳动关系后的补偿问题

  应当订立书面劳动合同而未订立的,用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系,应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。但劳动者符合《条例》第三十条、第三十三条规定情形的,用人单位可以不予支付经济补偿金。

  十一、关于用人单位主体变更情况下的经济补偿问题

  用人单位因主体发生变更、职工组织调动等情况,虽然办理了招退工手续,但职工的工作年限由变更后的企业连续计算而未造成实际失业的,用人单位可不支付经济补偿金。

  

○○五年十月十七日


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